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| 论FIDIC施工合同条件的商业模式 |
| 作者:潘克三 |
来源:互联网 |
点击量: |
发布时间:2009-3-13 13:32:28 |
实际。
根据FIDIC施工合同，雇主应担的风险除了不可抗力这一毋庸置疑的情形外（即第19.1款和第19.7款），主要包括承包商 “不可预见的物质条件”。所谓物质条件是指现场施工遇到的自然物质条件、人为的及其他物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件（第4.12款）。如前文已述，这些条件的有关数据，雇主有义务于基准日前向承包商提供；而承包商应负责对这些数据的解释，并结合承包商自己对现场、周围环境等的视察、检查，以确信对所有相关事项感到满足（第4.10款）。如此规定，实质在什么是承包商不可预见的物质条件的问题上，又加入了双方博弈因素。换句话，在雇主该不该告知及承包商是否能够预见的问题上暗藏玄机。同前述工程量的风险博弈有所不同的是，前者是承包商努力寻找雇主可能的预见错误；而后者则是承包商谨防自己预见的失误，并把问题引向雇主的应当告知。
综上，计价模式反映了定价风险模式。FIDIC的计价模式力图将对风险的博弈控制在双方能够施以控制的范围内，并通过制约关系促使双方寻求诚信合作，追求实事求是。当然，商场如战场，合同规则并不能保证没有输家。
三、工程师模式
传统FIDIC合同沿用英国ICE合同，在雇主与承包商间引入工程师，意图建立一个以咨询工程师为中心的专家管理体系。工程师独立于雇主作出决定，并在合同双方之间公正行事，具有设计人、施工监理、准仲裁人和业主代理等多重身份地位。故此，工程师举足轻重，相对人的合同关系往往被看作是雇主、工程师和承包商的三角关系。[5]
到了1999年新版的FIDIC施工合同，对工程师的规定作了明显修改。仅规定了工程师由雇主任命并明确阐明工程师是代表雇主执行合同，取消了从前对工程师“行为公正”的明确条款要求和应由工程师对合同争议进行仲裁前的“最终决定”条款，大大消解了其“第三方”的印记。这是否标志着工程师的特点从FIDIC施工合同中消失了呢？
深入分析，工程师的特点对FIDIC施工合同是不可或缺的，直接原因在于其与前述分析的时间模式和计价模式相辅相成。
前述分析的时间模式和计价模式，讲究合同义务履行的时序性，一方行为对他方行为的制约性，这就非常需要当事人双方认真协调、配合，即使出现争议，按规定方式解决，而不是相互推拖、指责甚至谩骂。由此，工程师的引入几乎是无可比拟的。工程师尽管受雇于雇主一方，并代表雇主执行合同，但其又是职业人，受职业道德的约束和职业市场竞争的约束，使之面对承包商，能够充当规矩的“对话人”，进而是时间模式、计价模式可靠执行的必要枢纽。虽然迫于雇主的压力不能排除工程师会有所偏向——这也是新版FIDIC施工合同取消了对工程师“行为公正”要求和“准仲裁人”角色的考虑，可是工程师作为承包商直接打交道的“对话人”，应能像中介性的“收发室”不会发生“故障”。这样，就不会出现在其他合同履行过程中出现的收发文件的扯皮现象，时间模式就可发挥相应作用。这可以说是工程师模式的显见优势。
正因为如此，工程师的基本职能可被认为是签发证书，其中计量和支付签证工作是工程师的基本任务，工程师现场人员必须认真按合同规定的方法及时计量。如果出现与承包商计量不一致，应以合同规定和现场记录为依据进行讨论，求得一致。签发证书的职能实际也包含着对承包商索取的款项或延长时间的要求予以确定的职能。对此，工程师具有按照第3.5款作出公正确定的义务。一旦工程师作出确定，雇主和承包商都应尊重，除非依据双方任命的争端裁决委员会的裁决或仲裁机构仲裁作出变更。
也因为这样，雇主对工程师的任命一定程度上要受承包商的制约。在投标阶段，工程师的信誉、工作能力、公正性等是承包商确定价格时要考虑的因素，如雇主欲中途更换工程师，应提前通知承包商，假如承包商提出合理的反对意见，雇主就不能更换。（第3.4款）。
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