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论FIDIC施工合同条件的商业模式
作者:潘克三  文章来源:互联网  点击数  更新时间:2009/3/13 13:32:28  文章录入:21cpmzhang  责任编辑:21cpmzhang

[内容提要] 好的合同文本应契合成熟的商业模式,合理分配合同履约和交易风险。本文试对被誉为土木工程圣经的FIDIC施工合同条款的内在模式进行分析,以体会其中的借鉴意义。 
   
[关键词]:合同、文本、FIDIC 
   
  FIDIC是国际咨询工程师联合会的法文缩写。该组织编写的FIDIC合同条件,是工程及工程合同管理的先进经验的结晶,具有国际惯例作用。为此,人们从不同的方面去学习和借鉴它。本文试从合理分配和控制合同风险的商业模式的视角,对FIDIC《施工合同条件(1999年第1版)》(下简称FIDIC施工合同条件)[1]可值借鉴的优点作一分析,以就教大家。兹试以时间模式、计价模式和工程师模式作一探讨。 
   
  一、时间模式 
   
  尽管不是全部,但从一定视角来看,FIDIC是以时间脉落叙写合同。FIDIC施工合同条件全部20个条文,前后各6个条文为一般性规定,包括前6条当事人职责范围、权利、义务的一般规定,后6条有关合同终止、风险分配及索赔等的一般规定,这些一般规定通常与时间无关;而与时间有关的涉及具体内容规定的中间8个主干条文,系按时间顺序排列。它们分别是“生产设备、材料和工艺——开工、延误和暂停——竣工试验——接收工程——缺陷责任(含缺陷修复期)”及与价款支付有关的“测量和估价——变更和调整——合同价格和付款”。这些被时间排序的义务,不仅与合同义务履行的顺序一致,而且设定了启动或相互启动的程序、证据和时限,好比作了“定时”,增强了履行约束或制约,从而更具可操作性。对此,可以看作是很有特点的时间模式。  
   
  1、三个重要的时间点界分了主要风险的起止 
    
  一是基准日期。指递交投标书截止日期的前28天,该日界分了价格充分性与否的风险。根据FIDIC第4.10至4.11款,在基准日前,雇主具有提供现场地下和水文条件及环境方面所有数据的义务,承包商则负责对这些数据解释,并应通过现场调查、勘察予以核查或提出质疑,一经投标,就被视为已经获得了满足投标条件的现场数据,从而,中标合同金额是承包商自己确信的充分价格。即使后来的情况表明报价并不充分,承包商也要自担风险,除非该不充分源于基准日后情况的改变(如第13.7款所述的法律或司法解释的改变),或是一个有经验的承包商在基准日前不能预见的物质条件(第4.12款)。 
    
  二是接收证书颁发日期。在该日期发生雇主接收工程的义务,并发生工程照管责任向雇主转移(第17.2款)。不仅如此,接收证书颁发日期,还是承包商工程投保责任结束(第18.2款第1段)、误期损害赔偿计算截止(第8.7款)、缺陷责任期始算(第1.1.3.7款)和退还一半保留金(第14.9款)的重要时点。 
    
  三是履约证书颁发日期。该日期标志雇主对承包商所做工程的正式认可(第11.9款)。按照禁反言原理,履约证书颁发后,雇主将不能再对工程质量提出一般性异议,除非发现了确应由承包商负责的重大缺陷或质量问题,且这也应由雇主负完全的举证责任;而在此前的缺陷责任期,工程师可以要求承包商对缺陷原因进行调查,并要求承包商承担咎由其原因的调查费用(第11.8款)。当然,履约证书的颁发还不是合同的终止,双方尚未完成的义务仍须按合同履行。 
    
  以上三个时间点的设定,使工程的价格风险、照管风险、工程接受风险形成了带有惯例规则意义的合理“时间坐标”,其中基准日、接收证书颁发日的设定很有借鉴意义。基准日将风险处理延伸到合同授予之前,提高了合同价格的确定性,可以避免因实际开工比合同约定拖后,可能引起的纷争问题。接收证书的设定,将工程接收与对工程认可和接受分离,工程交付以竣工时间为准,而工程的最终认可要待缺陷责任期结束,这对双方都是比较公平的。 
    
  不仅如此,围绕上述“时间坐标”, FIDIC施工合同条件还为双方拴对了义务,使总体施工活动被置于时间链条的约束之下。如接收证

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