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| FIDIC合同DAB争议解决方式的法律适用问题 |
| 作者:张修林 |
来源:承包商会 |
点击量: |
发布时间:2008-12-26 15:08:07 |
般认为仲裁行为应受仲裁地法律的支配（“场所支配行为”原则本来适用于诉讼方式，通常认为在某个国家进行的诉讼必 须适用法院地国的程序法，后推广为仲裁）。但DAB方式不同于仲裁方式。一是目前还没有发现有哪个国家和地区制定有DAB程序法，而许多国家和地区都制定 有仲裁法（又称仲裁程序法），以规范本国或地区的仲裁行为。二是DAB方式没有固定的裁决地点，通常变动较大，一般在工程现场所在地，也可能在其它地方。 三是DAB成员与法官不同，法官是国家公?权力的象征，负有忠于本国法律的义务，而DAB成员是基于当事人的委托而行使裁决权，一般没有忠于裁决地法律的 义务，可以不拘泥于工程所在国的法律进行裁决，同样也没有遵循工程所在国的诉讼法或仲裁法的义务。所以不能按照“场所支配行为”的原则简单地作出“DAB 方式必须受裁决地法律支配”的论断。
为了规范DAB方式的运作，FIDIC合同在其附件中专门规定了《程序规则》，对DAB成员的一般权限、证据、裁决形式等做了详细的说明。这一情况符合现 代国际商事仲裁“非国内化”（de-nationalised）或"非本地化"（de-localization）理论的趋向。按照这一理论，“当事人可 以在其合同中约定，仲裁不依从任何特定的国家程序法、任何特定国家的冲突法规则或任何特定法律体系的实体法，以达到当事人意思自治和符合当事人利益的目 的”。《法国民事诉讼法典》第五篇第1494条规定：“仲裁协议可以通过直接规定或援引一套仲裁规则来明确仲裁应遵循的程序；它也可以选择特定的程序法为 准据法。”既然仲裁方式可以不遵循仲裁地国的程序法，当事人可以自由选择仲裁适用的程序法，那么，作为准仲裁的DAB方式完全可以选择自己适用的程序法， 即FIDIC合同规定的程序规则，该程序规则参照了国际商会（ICC）仲裁规则的规定，遵循该程序规则符合现代商事争议解决理论发展的方向。
DAB实体法的法律适用
实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据。实体法的适用无疑是DAB方式法律适用的核心问题。
首先，DAB方式实体法的法律适用应尊重当事人的选择。这是当事人“意思自治原则”的要求。所谓“意思自治原则”是指“涉外合同的当事人有权在协商一致的 基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系，一旦当事人之间产生争议，受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定其 间的权利义务”。FIDIC合同第1.4款规定：“合同应受专用条件中所述国家（或其他司法管辖区）的法律管辖”。这里专用条件规定管辖合同的法律即为该 工程合同的准据法。工程合同选择准据法时，国际上一般多主张适用工程实施所在国的法律，由当事人通过协商一致的意思表示，在合同投标函附录中予以规定。
当事人在选择实体法时须注意以下二个方面：一是选择实体法的范围。各国立法以及国际规则一般都规定当事人选择适用于实体争议的法律，应为某一特定国家的实 体法，而不是冲突规范。这是因为“不同的国家可能规定有不同的冲突规范，不同的冲突规范将导向不同国家的实体法律，这样，当事人选择法律的预期愿望或预见 性就难以实现”。二是选择实体法的限制。主要是不得违反有关国家的强制性规定和公共政策，不得规避法律。对这一点有学者予以赞同，认为：“使用FIDIC 合同应指明所适用的国家法律，但并不能完全排除所在国法律或他国法律。所在国法律或他国法律可能会冲击以下领域：工作日和小时、雇佣法律、设备、材料等的 进出口、税务和关税、规划、安全条例、保险、履约保函、仲裁程序法、现场外的制造、运输中的物件。”由此说明，当事人选择实体法的自由不是绝对的，将会受 到不同程度、不同内容的限制。
其次，在当事人未选择实体法时DAB方式如何确定实体法？这是一个比较复杂的问题。对于仲裁来上一页 [1] [2] [3] 下一页
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